COMENTARIOS PARA LA APLICACIÓN

EN EL ECUADOR 

DE LA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS 

Y SU REGLAMENTO

 

  por Sonia Merlyn Sacoto

 

Este artículo pretende comentar brevemente ciertos aspectos jurídicos de la ley ecuatoriana que regula la terapia de trasplantes de órganos que se efectúa ya sea entre personas, ya sea desde cadáveres humanos a seres humanos, tomando en consideración la relevancia que ha asumido a nivel mundial, tanto por la importancia de los derechos personalísimos involucrados (tales como el derecho a la vida y a la integridad personal), al igual que por los exitosos resultados obtenidos gracias a estas operaciones en la salud de los pacientes, por lo que la influencia trascendental de esta terapia se observa no sólo en el campo de la medicina, sino también, en forma preferente, en el ámbito social.

Sin embargo,  tampoco se pueden desconocer los riesgos que implican estos trasplantes, sus posibles secuelas y la necesidad de dar una adecuada solución a situaciones jurídicas conflictivas : consentimiento informado del paciente, ablación vs. mutilación, responsabilidad civil y hasta penal del mèdico, etc.; todo lo cual justifica la intervención del Estado para reglamentarlos, y, en cierta medida, condicionar su realización al cumplimiento de determinados requisitos que, en el Ecuador, se encuentran establecidos en la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos y su correspondiente Reglamento.

Al respecto, conviene observar que, si bien dicha Ley se encuentra vigente desde el 27 de julio de 1994, es decir, por más de siete años, es prácticamente desconocida para la mayoría de los ecuatorianos, quienes aún no han tomado conciencia de los beneficios que aporta este cuerpo legal.

Por consiguiente, resulta importante educar a la ciudadanía para que comprenda que el realizar un trasplante no implica profanar los restos de un familiar, sino cumplir la voluntad de esa persona, que en vida manifestó su intención de que cuando fallezca, sus órganos reemplacen los órganos dañados de otro ser humano para ayudarle a seguir viviendo; informándoles además, que los costos de la operación en ningún momento serán asumidos por los familiares, como claramente lo especifica el Reglamento para la aplicación de la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos, publicado en el Registro Oficial del 8 de julio de 1998, en su Art. 13, que dice: "En ningún caso, los gastos incurridos en el proceso de la donación, serán sufragados por los familiares del donante".

Igualmente, el mentado Reglamento crea el ORGANISMO NACIONAL DE TRANSPANTES DE ORGANOS Y TEJIDOS (ONTOT), Instituto integrado por gente especializada en la materia, que debería brindar a los ecuatorianos la seguridad de un trabajo sometido a un estricto control científico y ético. La creación de este organismo debería también facilitar la aplicación de la Ley por parte de los diversos estamentos médicos, quienes, antes de la vigencia de la citada reglamentación, habían considerado en forma errónea qué no existía el respaldo legal suficiente para poner en práctica los trasplantes de órganos, por lo que, desde la expedición de la Ley, sólo se dieron esfuerzos aislados y esporádicos en este sentido. Sin embargo, a pesar de esta creencia equivocada, existe ya en el Ecuador una experiencia médica apreciable en trasplantes de riñones, córneas y médula ósea.

  Concretándonos un poco más al análisis de las normas jurídicas, cabe precisar en primer lugar que, del ámbito regulado por la Ley de Trasplante de Organos y Tejidos, quedan expresamente exceptuados ciertos materiales anatómicos y tejidos naturalmente renovables y separables del cuerpo humano, como son la sangre y las células sexuales (Art. 23). Nada menciona la ley tampoco acerca del cordón umbilical o de material embrionario, tema que merece capítulo aparte y como tal debería ser tratado en forma urgente en legislación especial para el efecto, como sucede por ejemplo, en el Derecho Español, el cual nuestro Legislador tomó como modelo para la materia de Transplantes de Organos.

Igualmente, es importante resaltar que existen dos tipos de operaciones que, aparte de ciertas condiciones comunes que les impone la Ley, por su misma naturaleza, exigen requisitos distintos para proceder a realizarlas: por un lado, los trasplantes de órganos entre seres humanos, es decir, de una persona, sujeto de las relaciones jurídicas, a otra; y, por otro lado, los trasplantes de órganos de un cadáver, cuerpo muerto de la persona una vez que ésta deja de existir, considerado jurídicamente objeto, a una persona.

Entre los requisitos comunes, podemos señalar que la Ley exige, para todo tipo de trasplantes, que se realicen únicamente cuando exista una racional perspectiva de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (Art. 22). De esta manera, se trata de evitar que se realicen operaciones que tengan como único y exclusivo fin la mera experimentación. Además, solo podrán realizar transplantes los profesionales médicos especializados, reconocidos por la Autoridad competente, y dentro de los establecimientos médicos debidamente equipados y autorizados (Arts. 7 y 9 de la Ley de Trasplante de Órganos, Arts. 14, 15 y 18 del Reglamento); solo por excepción se autoriza la ablación en centros no calificados previamente, cuando existan razones de peso que lo justifiquen, aunque se deberá garantizar un equipamiento mínimo y siempre bajo la vigilancia del Organismo Nacional para el Trasplante de Órganos y Tejidos, ONTOT (Art. 16).

Específicamente, respecto a los requisitos para trasplantes entre seres humanos vivos, la Ley establece que toda persona mayor de edad que se encuentre en un estado físico y mental óptimo, podrá donar órganos, pero el médico deberá tener siempre presente la siguiente condición: que dentro de lo humanamente previsible, la donación sólo se realice mientras no implique para el donante riesgos de incapacidad funcional temporal o permanente, salvaguardando así su derecho a la integridad física.

Además, tanto el donante como el receptor deben estar informados de todas las posibles consecuencias de su decisión, ya que con ella comprometen su vida, salud e integridad, por lo que dicha decisión debe ser debidamente reflexionada y fundamentada, basada en la información proporcionada por el galeno. Solamente de esta forma se podrá asegurar que, tanto el donante como el receptor, han otorgado su consentimiento con pleno conocimiento, sin ignorar las causas y efectos de la operación en forma libre y voluntaria, de lo cual se debe dejar constancia en el formulario elaborado para el efecto, el que además, debe contener la firma de dos testigos que acrediten lo anteriormente indicado. Este formulario se agregará a la historia clínica del paciente y se deberá también elaborar un informe que será enviado al Organismo Nacional de Control, para su archivo (Art. 6 del Reglamento).

Respecto al consentimiento, cabe anotar que, de acuerdo a lo estatuido en el Art. 12 de la ley objeto de nuestro análisis, éste puede ser revocado en cualquier momento, simplemente en forma verbal, mientras el donante conserve la conciencia para hacerlo. De igual manera, en armonía con esta facultad de revocar el consentimiento, se establece también en el citado Art. 12 que "Esta revocatoria no generará obligación de ninguna clase..."; esto implica que el receptor no tiene derecho a ninguna acción contra el donante arrepentido. Sin embargo, por un lamentable descuido probablemente tipográfico, el mismo artículo continúa diciendo "si dará lugar a indemnización de daños y perjuicios"; cuando en sentido lógico se entiende que debió establecer: "ni dará lugar a indemnización de daños y perjuicios"; por este motivo, el artículo amerita una urgente reforma para ser corregido, pues cualquier abogado podría intentar una acción contra el donante, amparándose en este error.

Refiriéndonos al consentimiento, recordemos además que éste no puede ser "sustituido ni complementado" (Art. 12 de la Ley); es decir que, la falta de capacidad legal para emitir este consentimiento, dado el carácter personalísimo del derecho de donar órganos del propio cuerpo, no puede ser suplida por el representante legal ni aún con autorización del Juez, o dicho de otro modo, los incapaces jamás podrán donar sus órganos. Empero, existe una excepción consagrada en la misma Ley de Trasplantes: el caso de la donación de médula ósea en que el donante sí puede ser un menor de edad, pero la autorización  para la extracción únicamente puede provenir de sus padres; esto significa que, si los progenitores hubieren muerto o desaparecido y el menor posee tutores, éstos no podrán autorizar la donación y, por ende, la operación no podrá llevarse a cabo.

Por otra parte, siendo necesario, como ya se explicó, el consentimiento informado manifestado en forma expresa por parte del donante, se requiere también que dicho consentimiento conste por escrito, pero no basta un simple documento privado, sino que es necesaria una escritura pública, es decir, el documento otorgado ante Notario, con las solemnidades prescritas en la Ley de la materia.  En dicho documento, de acuerdo a los Arts. 11 de la Ley estudiada y 20 del Reglamento respectivo, se hará constar obligatoriamente la identidad del donante y del receptor, la voluntad de donar, y la determinación del o de los componentes anatómicos que se desean donar, a más de cualquier otra especificación que opcionalmente se quiera incluir. A este documento se incorporará el informe psiquiátrico sobre el estado mental del donante.

En cuanto al receptor, éste puede ser primeramente "padre, madre, hijo o hermano". En principio, el fundamento para esta restricción legal es garantizar, en lo posible, el éxito de las operaciones, pues se entiende que se eliminarían o al menos, disminuirían las probabilidades de rechazo inmunológico. Sin embargo, la Ley y el correspondiente reglamento (Arts. 11, inciso segundo de la Ley y 20 del Reglamento), amplían la enumeración de receptores a los "parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad", para cuando se justifiquen circunstancias excepcionales, ampliación que se explica por razones de solidaridad familiar.

Al respecto, conviene resaltar que en nuestra legislación no es posible la donación de órganos entre cónyuges, porque de las disposiciones de nuestro Código Civil se colige que entre ellos no existe relación de parentesco, sino más bien, una relación de familia particular y específica, derivada directamente del contrato de matrimonio. En definitiva, la donación de órganos entre cónyuges no estaría autorizada, pero no hay fundamento válido, pues la probabilidad de que entre ellos se quiera realizar un transplante es tal vez mucho mayor que con los parientes políticos (ciertamente la mayoría de nosotros preferirá donar su riñón al cónyuge que a la suegra); de ahí que esta exclusión solamente se explica por una lamentable confusión del Legislador sobre el lazo familiar que une a los cónyuges con el parentesco. En definitiva, urge una reforma para introducir a los cónyuges, e inclusive, a los convivientes, en la lista de receptores.

Para probar el parentesco, las partes necesitan acudir ante cualquier Notario, con las correspondientes cédulas de ciudadanía y dos testigos idóneos.

 

En segundo lugar, nos ocuparemos de los requisitos para trasplantes de órganos cadavéricos a seres humanos. Para ello, previamente resaltaremos que, a fin de practicar esta operación, se requiere como condición "sine qua non", la muerte del donante. Pero cabe preguntarnos, ¿cuándo se considera muerta una persona?

Para los fines de trasplantes de órganos regulados por la Ley estudiada, se entenderá que la persona ha dejado de existir cuando se ha producido la muerte cerebral, mediante la ausencia de las funciones del tallo encefálico, que será acreditada por un grupo de tres médicos, los cuales, para emitir la certificación, deberán comprobar dos veces con intervalo entre ellas de mínimo dos horas, la ausencia, en su totalidad, de algunos signos vitales detallados en el Art. 2 de la Ley. Pero, en el caso de tejidos como piel, córneas y huesos, solo se requerirá, para proceder a la ablación, el certificado usual de muerte emitido por un solo médico que la haya constatado.

Si la muerte se ha producido por causas naturales, bastará el certificado de muerte cerebral, para proceder a la extracción inmediata de los órganos.

Por el contrario, cuando la muerte ha sido violenta, nuestra legislación exige que primero se practique el levantamiento del cadáver efectuado por las autoridades competentes, y una vez realizado éste, se puede proceder a la ablación, cuyo informe se agregará a la autopsia que obligatoriamente se debe practicar en estos casos, por parte de los peritos designados por el Juez de Instrucción, quienes son siempre médicos forenses de la Policía Nacional. Además, la extracción, en este supuesto, sólo se puede realizar, de acuerdo a lo establecido en la Ley, "cuando no intervenga con la autopsia". Tal vez, en la redacción de esta norma,  a fin de evitar confusiones que pueden perjudicar el éxito del transplante, hubiera sido preferible emplear, al igual que en otras legislaciones, una frase más precisa como: "en caso de muerte violenta, se podrá practicar la ablación de los órganos que se encuentren ilesos, siempre que con ella no se obstaculice la instrucción del sumario".

Igualmente, a fin de garantizar que las investigaciones se lleven a cabo de la forma prolija que las circunstancias requieren, la Ley exige que los médicos que en los casos de muerte violenta practiquen la ablación, entreguen al Juez un informe detallado del estado de todo el material anatómico retirado. Dicho informe podrá consistir, a nuestro criterio, en una copia del acta que, para dejar constancia de la misma información, tanto en los casos de muerte natural como en los casos de muerte violenta, los médicos que realicen el transplante, deben suscribir por triplicado, cumpliendo el mandato del Art. 5 de la Ley de Trasplantes de Órganos.

En este punto, conviene resaltar que la ablación no es una autopsia, por lo que los médicos deberán evitar toda mutilación del cadáver que no resulte indispensable y, una vez practicada la extracción, se deberá reconstruir en lo posible la integridad del cadáver.

De otro lado, observamos, de acuerdo al Art. 4 de la ley de Transplantes que este tipo de operación se la puede dividir en tres clases:

1. Donación expresamente autorizada por el propio donante en vida, para que se opere después de su muerte.- En este caso, se establece que toda persona mayor de edad puede realizarla, expresando su voluntad por escrito, en una tarjeta de donación que deberá ser distribuida y coordinada en los hospitales estatales y privados, en ella se determinará el o los órganos que desea donar y si nada se expresa, se entiende que la donación es total. La tarjeta es elaborada por el ONTOT. Al igual que en el caso de trasplante de órganos entre personas, el consentimiento puede ser revocado, pero esta revocación, para que surta efectos, debe darse por escrito y se hará constar en la misma tarjeta (Art.7 del Reglamento).

2. Donación expresamente autorizada después de la muerte del donante, por sus familiares.- De acuerdo al Art. 8 del Reglamento, el vínculo familiar se acreditará en forma excluyente en el orden siguiente: cónyuge, hijo mayor de 18 años, padres y hermano mayor de 18 años. Otra vez se exterioriza en este artículo, la confusión entre pariente y cónyuge porque se señala que, en caso de encontrarse presentes dos familiares de los citados "con igual grado de parentesco y poder de decisión", bastará que uno se oponga, para que no se realice la ablación.

3. Donación presunta: a falta de oposición expresa de la persona para que, después de su muerte, se realice la donación, se presumirá que ha otorgado su consentimiento para la donación. Esta oposición deberá constar en la ficha de ingreso del servicio de admisión o en su historia clínica y podrá ser total, es decir, para todos sus órganos, o sólo parcial. En caso de pacientes menores de edad o deficientes mentales, la oposición podrá ser expresada por su representante. De igual manera, si la misma persona no se ha opuesto, pueden hacerlo sus familiares en el orden excluyente establecido por el Art. 22 del Reglamento: cónyuge, conviviente con el que haya mantenido unión estable y monogámica por más de dos años, padres, hermanos mayores de edad, suegros y cuñados, exclusión que no ha sido prevista en la Ley comentada, por lo que se necesitaría una reforma legal para armonizarla con el Reglamento. Para acreditar el vínculo familiar, de no existir otra prueba de mejor calidad (partidas, documentos públicos), se aceptará la declaración juramentada escrita, y se entiende, aunque el Reglamento no lo especifique, que no se aceptará, por la gravedad del asunto, el simple documento privado sino únicamente la efectuada ante Juez o Notario. La oposición de los familiares a la presunción debe efectuarse por escrito, con la presencia de dos médicos o de dos testigos idóneos, de lo que se dejará constancia en la ficha de ingreso en el servicio de admisión o en la historia clínica, si no se expresó nada al respecto con anterioridad. Por último, de no presentarse los familiares dentro de las seis horas posteriores a la declaratoria de la muerte, se solicitará al Juez de Instrucción competente, quien deberá pronunciar de inmediato, la autorización para ablación. Todos los ecuatorianos somos entonces donadores potenciales de órganos.

Pese a que nuestra legislación ha reglamentado muy bien este tipo de donación, puede convertirse en un arma de doble filo, que en otros países ya ha suscitado controversias, por lo que convendría, al menos en principio, no ponerla en práctica, mientras se adquiere experiencia con las donaciones expresas, al menos hasta que se engendre en la ciudadanía una mentalidad abierta respecto a este tema trascendental.

 

Para concluir, cabe mencionar que varias disposiciones de la Ley y su Reglamento se orientan a limitar el comercio de órganos, por ejemplo, el Art. 21 de la Ley y el Art. 30 del Reglamento. Sin embargo, todas estas normas carecen de sentido si quienes tienen en sus manos el poder de aplicarlas, no lo hacen considerando a los transplantes de órganos desde un punto de vista rigurosamente profesional y ético; pues no debemos olvidar que los órganos por  transplantarse no constituyen cualquier tipo de bienes materiales que, por su naturaleza, tal vez justificarían su manipulación, sino que se trata de componentes anatómicos de seres humanos que existen o han dejado de existir y que se han ennoblecido tratando de salvar la vida de su prójimo.

 

BIBLIOGRAFÍA

1. Congreso Nacional del Ecuador, Revista plenario No 12, Quito, febrero, 1998.

2. Corporación de Estudios y Publicaciones. Ley de Trasplante de Órganos v Tejidos, Quito 2002.

3. Registro Oficial, Reglamento para la aplicación de la Lev de Trasplante de Órganos y Tejidos Quito, julio, 1998.

4. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.