por Teodora Zamudio
Hace
ya más de dos años, los diarios y revistas dieron la noticia de que, en la
ciudad de Buenos Aires, había nacido un niño gracias a la «donación» de un
embrión críoconservado desde hacia ocho años que sus padres biológicos habían
concretado nueve meses antes (en realidad su madre biológica y su esposo, pues
el embrión era el resultado de la inseminación del óvulo de la mujer con
semen de un donante anónimo). El feliz desenlace ocurrió cuando otra pareja
prefirió este embrión, a sugestión de los facultativos de la clínica
especializada donde habían acudido en busca de cumplir el sueño de la
paternidad/maternidad hasta entonces esquiva..
Me
llamó la atención las palabras usadas por el periodista que insistió un par
de veces más en que gracias a los buenos oficios de los médicos esta «cesión»
había sido posible. El prurito leguleyo no es vano y puede ayudar a poner algo
de luz en los valores en juego y a asumir ciertas responsabilidades.
Los
institutos de la donación y de la cesión
identifican sendos contratos que llevan por objeto bienes susceptibles de
apreciación pecuniaria... Los embriones (incluso los gametos previos que le darán
existencia) no han sido hasta el momento incluidos o excluidos de tal categoría
jurídica, por lo que técnicamente nada sería objetable en tanto no se oponga
a ello las aún vigentes «moral y buenas costumbres» que deben no estar
ausente de todo acto so pena de nulidad, esto es, privación de los efectos
tenidos en miras al contratar.
Por
supuesto que nadie estaría interesado en «anular» la nueva
paternidad/maternidad, mucho menos tal nacimiento, pero el hecho es revelador de
un estado de cosas en nuestra sociedad que debe y reclama (más aún de los
propios actores) un marco de seguridad jurídica y sana certeza moral.
No
creo que el referido haya sido el caso, pero tales contratos (la cesión como género)
pueden rotularse de onerosos (y de hecho, al intervenir una sociedad comercial
-como lo son la mayoría de las clínicas-, lo suponen), y no sólo los
servicios médicos, sino que los gametos del donante anónimo y hasta el embrión
mismo, podrían haber estado sujetos a un ‘precio’ (insisto que no creo que
haya sido así en el caso puntual). Esto repudiaría a esa moral y buenas
costumbres que se enuncian como imperante... o ¿deberíamos preguntarnos si ha
cambiado –o sido derogada- esta condición imperativa?.
La
ciencia hace hoy posible el embarazo en los casos que hasta hace poco tiempo no
era soñable (se calcula que en Buenos Aires los embarazos logrados mediante
fecundación asistida –homóloga y heteróloga- suman unos 90 casos
mensuales), bien que los costos reservan esta posibilidad para unos pocos, todavía;
pero la tendencia a considerar como una enfermedad la imposibilidad
‘natural’ de procrear, hará que muy pronto sea considerada dentro de los
servicios prestables por las obras
sociales y hasta de los hospitales públicos.
El
momento es propicio, pues, para entablar definitivamente el debate que se viene
requiriendo -pero siempre eludiendo- de los temas que la medicina y la genética
finiseculares ha dejado pendientes para este nuevo milenio.
La
condición o el estatus jurídico de los embriones y de los gametos ha tenido
definiciones de todos los cortes y matices, si bien nuestra sociedad mixta y
plural no ha encontrado en ninguna de ellas una con la que se identifique; la «democracia
no ha encontrado las mayorías», las instituciones no se ha pronunciado por
ninguna de las posiciones enunciadas
y se ha preferido el silencio legislativo.
Las
cosas se podrían haber encauzado solas y el derecho hubiera consagrado, a la
postre, la actitud social adoptada. Pero esa acción (o, sería mejor decir,
reacción ante la cuestión) no parece válida cuando son tantas las
consecuencias: manipulación genética, subrogación de vientres, experimentación
en seres humanos, etc.
Trato
de evidenciar: cómo la no adopción de una clara postura legal frente a la
reproducción asistida trae aparejada una serie de indefiniciones (o
definiciones consecuentes) en otros contextos cercanos, muy sensibles... Por
otra parte, vemos que no se trata de hechos de ciencia ficción o
acontecimientos que ocurren en países sajones o protestantes (por ejemplificar
a los otros, a los lejanos), tienen lugar hoy y aquí y por ello incumben a
nuestra sociedad, a nuestros juristas y legisladores.
Lejos
de asumir ninguno de los dos últimos roles mencionados pero sí,
definitivamente, como miembro activo de esta sociedad, me siento con el deber y
facultad de enunciar una posición no sólo de principio, sino de instrumentación.
La
propuesta no dista de ser una solución de lógica vulgar (por no docta): tanto
los gametos como los embriones logrados a partir de ellos están
–indudablemente- destinados a ser “seres humanos” vivos, ambulantes,
independientes y autónomos, bien que en su estado actual (de gametos o
embriones) sólo atisban a ser un proyecto o más bien una promesa de proyecto,
en tal condición (dada por su futuro posible) debe serles aplicable las reglas
de la adopción plena –bien que reconozco el engorro administrativo y
procedimental en que se ha convertido tan noble normativa, pero de ello permítase
hacerme cargo más tarde.
Las
entidades comprometidas en el instituto serían: el gameto (femenino o
masculino) entregado a la clínica especializada en guarda para su posterior
adopción (uso procreativo); del mismo modo los embriones no implantados,
logrados por fertilización homóloga o heteróloga (si ella fuera aceptada, ésta
no es la cuestión del presente planteo), que la pareja que instó su formación
no desea para sí o que por razones de divorcio o muerte de uno de los cónyuges
no podrá serle implantado a la mujer de la pareja –que llamaré- originaria.
Lo
que propongo es deconstruir las categorías jurídicas objetivas vigentes en pro
de asumir, calificar al «gameto» desde su finalidad: siendo que es entregado
para constituir un ser humano, lo ‘incluyo’ en el régimen de la adopción
no por su estatus jurídico propio tradicional sino por la FINALIDAD con la que
se entregó
De
este modo una mujer que, ante la negativa del ex-marido o la muerte de él (en
el caso de fertilización homóloga), puede llevar adelante la gestación
asumiendo -ella sola- la adopción plena del embrión en cuestión. Ello así
por considerar que en todos los casos la entrega de los gametos a la institución
médica supone una entrega en guarda y que la paternidad/maternidad se adquiere
con la adopción, judicialmente otorgada, previa a la implantación.
La
seriedad y sofisticación científicas de las instituciones dedicadas a
fertilización asistida ha de ser tal como para que, si confiamos que hayan
manipulado (usando este término en su sentido lato y carente de toda connotación
irrespetuosa) hasta hoy la técnica, lo sean para ejercer una guarda que
requiere además de la insoslayable moralidad, un grado superior de destreza técnica
para la crioconservación.
Me
parece que la mesura con la que –deontológicamente- se han conducido hasta
hoy tales instituciones al no superar los límites mínimos de extracción y de
fecundación de óvulos, hace suponer que el número de embriones críoconservados
no serán millones, ni miles, ni cientos como para impedir su conservación sine
die. (Es verdad que en muchos lugares tienen el problema de los embriones
supernumerarios, pero en la Argentina se manejan los mínimos como en Alemania,
es decir no más de tres embriones. Ese fue el caso argentino que comenté al
comienzo, se implantó uno y el embarazo fue exitoso!! Dos años después, el
segundo logró igual final. El tercero fue considerado fuera de las
posibilidades prácticas de la familia y por eso fue « cedido »).
El
concepto que subyace en esta postura no es el considerar persona al embrión no
implantado –reitero que estoy muy lejos de poder, ante las posibilidades científicas
de hoy, asumir el intento de ceñirme a conceptos jurídicos bizantinos. De
hecho nunca fue muy claro desde cuándo se era ‘persona’ y, ya desde los
albores de la civilización romano-cristiana, el concepto de persona fue
‘mutante’, relativo. Creo que sería mejor deconstruir ciertas categorías
en los casos en que son insuficientes y manejarlas a través de aquellos
institutos que sí nos lo permite la recta razón y el sentido común.
En
el caso de esta ponencia el concepto ‘persona humana’ (tradicionalmente
expuesto) no parece satisfacer el análisis jurídico, en cambio la ratio
de la solución propuesta se funda en la voluntad de los actores de la
reproducción buscada, que no debe ser presumida de vil o ilegal o delictiva
sino simplemente la de facilitar el nacimiento de un nuevo ser humano... hecho
innegablemente merecedor de reconocimiento y protección legal.