COMENTARIOS PARA LA APLICACIÓN
EN EL ECUADOR
DE LA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS
Y SU REGLAMENTO
por
Sonia Merlyn
Sacoto
Este
artículo pretende comentar brevemente ciertos aspectos jurídicos de la ley
ecuatoriana que regula la terapia de trasplantes de órganos que se efectúa ya
sea entre personas, ya sea desde cadáveres humanos a seres humanos, tomando en
consideración la relevancia que ha asumido a nivel mundial, tanto por la
importancia de los derechos personalísimos involucrados (tales como el derecho
a la vida y a la integridad personal), al igual que por los exitosos resultados
obtenidos gracias a estas operaciones en la salud de los pacientes, por lo que
la influencia trascendental de esta terapia se observa no sólo en el campo de
la medicina, sino también, en forma preferente, en el ámbito social.
Sin
embargo, tampoco se pueden
desconocer los riesgos que implican estos trasplantes, sus posibles secuelas y
la necesidad de dar una adecuada solución a situaciones jurídicas conflictivas
: consentimiento informado del paciente, ablación vs. mutilación,
responsabilidad civil y hasta penal del mèdico, etc.; todo lo cual justifica la
intervención del Estado para reglamentarlos, y, en cierta medida, condicionar
su realización al cumplimiento de determinados requisitos que, en el Ecuador,
se encuentran establecidos en la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos y su
correspondiente Reglamento.
Al
respecto, conviene observar que, si bien dicha Ley se encuentra vigente desde el
27 de julio de 1994, es decir, por más de siete años, es prácticamente
desconocida para la mayoría de los ecuatorianos, quienes aún no han tomado
conciencia de los beneficios que aporta este cuerpo legal.
Por
consiguiente, resulta importante educar a la ciudadanía para que comprenda que
el realizar un trasplante no implica profanar los restos de un familiar, sino
cumplir la voluntad de esa persona, que en vida manifestó su intención de que
cuando fallezca, sus órganos reemplacen los órganos dañados de otro ser
humano para ayudarle a seguir viviendo; informándoles además, que los costos
de la operación en ningún momento serán asumidos por los familiares, como
claramente lo especifica el Reglamento para la aplicación de la Ley de
Trasplante de Órganos y Tejidos, publicado en el Registro Oficial del 8 de
julio de 1998, en su Art. 13, que dice: "En ningún caso, los gastos
incurridos en el proceso de la donación, serán sufragados por los familiares
del donante".
Igualmente,
el mentado Reglamento crea el ORGANISMO NACIONAL DE TRANSPANTES DE ORGANOS Y
TEJIDOS (ONTOT), Instituto integrado por gente especializada en la materia, que
debería brindar a los ecuatorianos la seguridad de un trabajo sometido a un
estricto control científico y ético. La creación de este organismo debería
también facilitar la aplicación de la Ley por parte de los diversos estamentos
médicos, quienes, antes de la vigencia de la citada reglamentación, habían
considerado en forma errónea qué no existía el respaldo legal suficiente para
poner en práctica los trasplantes de órganos, por lo que, desde la expedición
de la Ley, sólo se dieron esfuerzos aislados y esporádicos en este sentido.
Sin embargo, a pesar de esta creencia equivocada, existe ya en el Ecuador una
experiencia médica apreciable en trasplantes de riñones, córneas y médula ósea.
Concretándonos
un poco más al análisis de las normas jurídicas, cabe precisar en primer
lugar que, del ámbito regulado por la Ley de Trasplante de Organos y Tejidos,
quedan expresamente exceptuados ciertos materiales anatómicos y tejidos
naturalmente renovables y separables del cuerpo humano, como son la sangre y las
células sexuales (Art. 23). Nada menciona la ley tampoco acerca del cordón
umbilical o de material embrionario, tema que merece capítulo aparte y como tal
debería ser tratado en forma urgente en legislación especial para el efecto,
como sucede por ejemplo, en el Derecho Español, el cual nuestro Legislador tomó
como modelo para la materia de Transplantes de Organos.
Igualmente,
es importante resaltar que existen dos tipos de operaciones que, aparte de
ciertas condiciones comunes que les impone la Ley, por su misma naturaleza,
exigen requisitos distintos para proceder a realizarlas: por un lado, los
trasplantes de órganos entre seres humanos, es decir, de una persona, sujeto de
las relaciones jurídicas, a otra; y, por otro lado, los trasplantes de órganos
de un cadáver, cuerpo muerto de la persona una vez que ésta deja de existir,
considerado jurídicamente objeto, a una persona.
Entre
los requisitos comunes, podemos señalar que la Ley exige, para todo tipo de
trasplantes, que se realicen únicamente cuando exista una racional perspectiva
de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (Art. 22). De
esta manera, se trata de evitar que se realicen operaciones que tengan como único
y exclusivo fin la mera experimentación. Además, solo podrán realizar
transplantes los profesionales médicos especializados, reconocidos por la
Autoridad competente, y dentro de los establecimientos médicos debidamente
equipados y autorizados (Arts. 7 y 9 de la Ley de Trasplante de Órganos, Arts.
14, 15 y 18 del Reglamento); solo por excepción se autoriza la ablación en
centros no calificados previamente, cuando existan razones de peso que lo
justifiquen, aunque se deberá garantizar un equipamiento mínimo y siempre bajo
la vigilancia del Organismo Nacional para el Trasplante de Órganos y Tejidos,
ONTOT (Art. 16).
Específicamente,
respecto a los requisitos para trasplantes entre seres humanos vivos, la Ley
establece que toda persona mayor de edad que se encuentre en un estado físico y
mental óptimo, podrá donar órganos, pero el médico deberá tener siempre
presente la siguiente condición: que dentro de lo humanamente previsible, la
donación sólo se realice mientras no implique para el donante riesgos de
incapacidad funcional temporal o permanente, salvaguardando así su derecho a la
integridad física.
Además,
tanto el donante como el receptor deben estar informados de todas las posibles
consecuencias de su decisión, ya que con ella comprometen su vida, salud e
integridad, por lo que dicha decisión debe ser debidamente reflexionada y
fundamentada, basada en la información proporcionada por el galeno. Solamente
de esta forma se podrá asegurar que, tanto el donante como el receptor, han
otorgado su consentimiento con pleno conocimiento, sin ignorar las causas y
efectos de la operación en forma libre y voluntaria, de lo cual se debe dejar
constancia en el formulario elaborado para el efecto, el que además, debe
contener la firma de dos testigos que acrediten lo anteriormente indicado. Este
formulario se agregará a la historia clínica del paciente y se deberá también
elaborar un informe que será enviado al Organismo Nacional de Control, para su
archivo (Art. 6 del Reglamento).
Respecto
al consentimiento, cabe anotar que, de acuerdo a lo estatuido en el Art. 12 de
la ley objeto de nuestro análisis, éste puede ser revocado en cualquier
momento, simplemente en forma verbal, mientras el donante conserve la conciencia
para hacerlo. De igual manera, en armonía con esta facultad de revocar el
consentimiento, se establece también en el citado Art. 12 que "Esta
revocatoria no generará obligación de ninguna clase..."; esto implica que
el receptor no tiene derecho a ninguna acción contra el donante arrepentido.
Sin embargo, por un lamentable descuido probablemente tipográfico, el mismo artículo
continúa diciendo "si dará
lugar a indemnización de daños y perjuicios"; cuando en sentido lógico
se entiende que debió establecer: "ni
dará lugar a indemnización de daños y perjuicios"; por este motivo, el
artículo amerita una urgente reforma para ser corregido, pues cualquier abogado
podría intentar una acción contra el donante, amparándose en este error.
Refiriéndonos
al consentimiento, recordemos además que éste no puede ser "sustituido ni
complementado" (Art. 12 de la Ley); es decir que, la falta de capacidad
legal para emitir este consentimiento, dado el carácter personalísimo del
derecho de donar órganos del propio cuerpo, no puede ser suplida por el
representante legal ni aún con autorización del Juez, o dicho de otro modo,
los incapaces jamás podrán donar sus órganos. Empero, existe una
excepción consagrada en la misma Ley de Trasplantes: el caso de la donación de
médula ósea en que el donante sí puede ser un menor de edad, pero la
autorización para la extracción únicamente puede provenir de sus padres;
esto significa que, si los progenitores hubieren muerto o desaparecido y el
menor posee tutores, éstos no podrán autorizar la donación y, por ende, la
operación no podrá llevarse a cabo.
Por
otra parte, siendo necesario, como ya se explicó, el consentimiento informado
manifestado en forma expresa por parte del donante, se requiere también que
dicho consentimiento conste por escrito, pero no basta un simple documento
privado, sino que es necesaria una escritura pública, es decir, el documento
otorgado ante Notario, con las solemnidades prescritas en la Ley de la materia. En dicho documento, de acuerdo a los Arts. 11 de la Ley
estudiada y 20 del Reglamento respectivo, se hará constar obligatoriamente la
identidad del donante y del receptor, la voluntad de donar, y la determinación
del o de los componentes anatómicos que se desean donar, a más de cualquier
otra especificación que opcionalmente se quiera incluir. A este documento se
incorporará el informe psiquiátrico sobre el estado mental del donante.
En
cuanto al receptor, éste puede ser primeramente "padre, madre, hijo o
hermano". En principio, el fundamento para esta restricción legal es
garantizar, en lo posible, el éxito de las operaciones, pues se entiende que se
eliminarían o al menos, disminuirían las probabilidades de rechazo inmunológico.
Sin embargo, la Ley y el correspondiente reglamento (Arts. 11, inciso segundo de
la Ley y 20 del Reglamento), amplían la enumeración de receptores a los
"parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad", para cuando se justifiquen circunstancias excepcionales,
ampliación que se explica por razones de solidaridad familiar.
Al
respecto, conviene resaltar que en nuestra legislación no es posible la donación
de órganos entre cónyuges, porque de las disposiciones de nuestro Código
Civil se colige que entre ellos no existe relación de parentesco, sino más
bien, una relación de familia particular y específica, derivada directamente
del contrato de matrimonio. En definitiva, la donación de órganos entre cónyuges
no estaría autorizada, pero no hay fundamento válido, pues la probabilidad de
que entre ellos se quiera realizar un transplante es tal vez mucho mayor que con
los parientes políticos (ciertamente la mayoría de nosotros preferirá donar
su riñón al cónyuge que a la suegra); de ahí que esta exclusión solamente
se explica por una lamentable confusión del Legislador sobre el lazo familiar
que une a los cónyuges con el parentesco. En definitiva, urge una reforma para
introducir a los cónyuges, e inclusive, a los convivientes, en la lista de
receptores.
Para
probar el parentesco, las partes necesitan acudir ante cualquier Notario, con
las correspondientes cédulas de ciudadanía y dos testigos idóneos.
En
segundo lugar, nos ocuparemos de los requisitos para trasplantes de órganos
cadavéricos a seres humanos. Para ello, previamente resaltaremos que, a fin de
practicar esta operación, se requiere como condición "sine qua non",
la muerte del donante. Pero cabe preguntarnos, ¿cuándo se considera muerta una
persona?
Para
los fines de trasplantes de órganos regulados por la Ley estudiada, se entenderá
que la persona ha dejado de existir cuando se ha producido la muerte cerebral,
mediante la ausencia de las funciones del tallo encefálico, que será
acreditada por un grupo de tres médicos, los cuales, para emitir la certificación,
deberán comprobar dos veces con intervalo entre ellas de mínimo dos horas, la
ausencia, en su totalidad, de algunos signos vitales detallados en el Art. 2 de
la Ley. Pero, en el caso de tejidos como piel, córneas y huesos, solo se
requerirá, para proceder a la ablación, el certificado usual de muerte emitido
por un solo médico que la haya constatado.
Si
la muerte se ha producido por causas naturales, bastará el certificado de
muerte cerebral, para proceder a la extracción inmediata de los órganos.
Por
el contrario, cuando la muerte ha sido violenta, nuestra legislación exige que
primero se practique el levantamiento del cadáver efectuado por las autoridades
competentes, y una vez realizado éste, se puede proceder a la ablación, cuyo
informe se agregará a la autopsia que obligatoriamente se debe practicar en
estos casos, por parte de los peritos designados por el Juez de Instrucción,
quienes son siempre médicos forenses de la Policía Nacional. Además, la
extracción, en este supuesto, sólo se puede realizar, de acuerdo a lo
establecido en la Ley, "cuando no intervenga con la autopsia". Tal
vez, en la redacción de esta norma, a
fin de evitar confusiones que pueden perjudicar el éxito del transplante,
hubiera sido preferible emplear, al igual que en otras legislaciones, una frase
más precisa como: "en caso de muerte violenta, se podrá practicar la
ablación de los órganos que se encuentren ilesos, siempre que con ella no se
obstaculice la instrucción del sumario".
Igualmente,
a fin de garantizar que las investigaciones se lleven a cabo de la forma prolija
que las circunstancias requieren, la Ley exige que los médicos que en los casos
de muerte violenta practiquen la ablación, entreguen al Juez un informe
detallado del estado de todo el material anatómico retirado. Dicho informe podrá
consistir, a nuestro criterio, en una copia del acta que, para dejar constancia
de la misma información, tanto en los casos de muerte natural como en los casos
de muerte violenta, los médicos que realicen el transplante, deben suscribir
por triplicado, cumpliendo el mandato del Art. 5 de la Ley de Trasplantes de Órganos.
En
este punto, conviene resaltar que la ablación no es una autopsia, por lo que
los médicos deberán evitar toda mutilación del cadáver que no resulte
indispensable y, una vez practicada la extracción, se deberá reconstruir en lo
posible la integridad del cadáver.
De
otro lado, observamos, de acuerdo al Art. 4 de la ley de Transplantes que este
tipo de operación se la puede dividir en tres clases:
1.
Donación expresamente autorizada por el propio donante en vida, para que se
opere después de su muerte.- En este caso, se establece que toda persona mayor
de edad puede realizarla, expresando su voluntad por escrito, en una tarjeta de
donación que deberá ser distribuida y coordinada en los hospitales estatales y
privados, en ella se determinará el o los órganos que desea donar y si nada se
expresa, se entiende que la donación es total. La tarjeta es elaborada por el
ONTOT. Al igual que en el caso de trasplante de órganos entre personas, el
consentimiento puede ser revocado, pero esta revocación, para que surta
efectos, debe darse por escrito y se hará constar en la misma tarjeta (Art.7
del Reglamento).
2.
Donación expresamente autorizada después de la muerte del donante, por sus
familiares.- De acuerdo al Art. 8 del Reglamento, el vínculo familiar se
acreditará en forma excluyente en el orden siguiente: cónyuge, hijo mayor de
18 años, padres y hermano mayor de 18 años. Otra vez se exterioriza en este
artículo, la confusión entre pariente y cónyuge porque se señala que, en
caso de encontrarse presentes dos familiares de los citados "con igual
grado de parentesco y poder de decisión", bastará que uno se oponga, para
que no se realice la ablación.
3.
Donación presunta: a falta de oposición expresa de la persona para que, después
de su muerte, se realice la donación, se presumirá que ha otorgado su
consentimiento para la donación. Esta oposición deberá constar en la ficha de
ingreso del servicio de admisión o en su historia clínica y podrá ser total,
es decir, para todos sus órganos, o sólo parcial. En caso de pacientes menores
de edad o deficientes mentales, la oposición podrá ser expresada por su
representante. De igual manera, si la misma persona no se ha opuesto, pueden
hacerlo sus familiares en el orden excluyente establecido por el Art. 22 del
Reglamento: cónyuge, conviviente con el que haya mantenido unión estable y
monogámica por más de dos años, padres, hermanos mayores de edad, suegros y
cuñados, exclusión que no ha sido prevista en la Ley comentada, por lo que se
necesitaría una reforma legal para armonizarla con el Reglamento. Para
acreditar el vínculo familiar, de no existir otra prueba de mejor calidad
(partidas, documentos públicos), se aceptará la declaración juramentada
escrita, y se entiende, aunque el Reglamento no lo especifique, que no se
aceptará, por la gravedad del asunto, el simple documento privado sino únicamente
la efectuada ante Juez o Notario. La oposición de los familiares a la presunción
debe efectuarse por escrito, con la presencia de dos médicos o de dos testigos
idóneos, de lo que se dejará constancia en la ficha de ingreso en el servicio
de admisión o en la historia clínica, si no se expresó nada al respecto con
anterioridad. Por último, de no presentarse los familiares dentro de las seis
horas posteriores a la declaratoria de la muerte, se solicitará al Juez de
Instrucción competente, quien deberá pronunciar de inmediato, la autorización
para ablación. Todos los ecuatorianos somos entonces donadores potenciales de
órganos.
Pese
a que nuestra legislación ha reglamentado muy bien este tipo de donación,
puede convertirse en un arma de doble filo, que en otros países ya ha suscitado
controversias, por lo que convendría, al menos en principio, no ponerla en práctica,
mientras se adquiere experiencia con las donaciones expresas, al menos hasta que
se engendre en la ciudadanía una mentalidad abierta respecto a este tema
trascendental.
Para
concluir, cabe mencionar que varias disposiciones de la Ley y su Reglamento se
orientan a limitar el comercio de órganos, por ejemplo, el Art. 21 de la Ley y
el Art. 30 del Reglamento. Sin embargo, todas estas normas carecen de sentido si
quienes tienen en sus manos el poder de aplicarlas, no lo hacen considerando a
los transplantes de órganos desde un punto de vista rigurosamente profesional y
ético; pues no debemos olvidar que los órganos por transplantarse
no constituyen cualquier tipo de bienes materiales que, por su naturaleza, tal
vez justificarían su manipulación, sino que se trata de componentes anatómicos
de seres humanos que existen o han dejado de existir y que se han ennoblecido
tratando de salvar la vida de su prójimo.
BIBLIOGRAFÍA
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